恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新题目
枢纽词:恶意透支；信用卡；诈骗内容提要:恶意透支数额只应当计算本金，以持卡人透支第一笔没有正常回还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，此前持卡人的还款不能视为对以后透支本金的回还。
银行催收金额与实际欠款金额不一致的，应以银行催收金额作为恶意透支数额。
应当由银行证实其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。
银行催收后透支本金的减少，不影响催收的效力。
透支本金增加，则必需由银行入行另外的催收。
追诉机关证实行为人具有“催收不还”的行为，即可推定行为人具有非法据有目的，但应当答应行为人反证。
信用卡诈骗罪是我国最常见的一种金融犯罪，近年来呈现爆发式增长的态势。
据统计，上海法院受理的信用卡诈骗犯罪案件数为178件（2006年），235件（2007年），379件（2008年），651件（2009）年，948件（2010年），分别上升32.02%，61.29%，71.76%，45.62%。
而其中90％的案件又是恶意透支型信用卡诈骗犯罪。
跟着犯罪数额的增长及金融部分金融治理及金融流动的立异，恶意透支型信用卡诈骗犯罪泛起了很多新情况，新题目，困扰着理论界和司法实务界，有加以深进研究的必要。
一，恶意透支数额的认定恶意透支型信用卡诈骗犯罪去去牵涉到几个不同的数额，恶意透支数额即犯罪数额如何认定，是一个非常值得研究的题目。
详细来说，持卡人透支的原始钱款即为本金，在透支期间需要支付利息，假如在划定期限内没有回还，还需要支付滞纳金。
恶意透支的数额毕竟以本金计算仍是包括利息及滞纳金等用度，以及在持卡人回还了部门钱款的情况下，本金和利息，滞纳金如何确定，均存在疑问。
实务中，有些银行答应持卡人回还透支款的一部门作为最低还款额，且只对最低还款额入行催收，那么恶意透支数额毕竟应当以最低还款额计算仍是以透支总额计算？有些银行还答应持卡人对透支数额分期付款，对于已经透支但分期付款期限还没有到的数额部门是否计进恶意透支数额？这些题目亦均存在争议，需要我们仔细研究。
（一）恶意透支数额是否包括本金以外的其他用度，本金和其他用度如何计算对于恶意透支数额毕竟是仅指本金仍是既包括本金又包括利息，滞纳金等其他用度，在司法实务中存在着肯定和否定两种观点。
例如，王某办理某银行信用卡后连续多年正常使用，其后无力回还透支款，未回还本金达到数额较大的尺度。
另查，王某正常用卡期间回还的欠款本金，利息和手续费合计已超过办卡至今所有透支本金总额。
对该案的处理存在两种意见： 一种意见以为根据2009年12月3日《最高人民法院，最高人民检察院关于办理妨害信用卡治理刑事案件详细应用法律若干题目的解释》（以下简称《解释》）的划定，恶意透支型信用卡诈骗犯罪金额应根据透支本金认定，持卡人回还的钱款也应视为对本金的回还，若累计回还数额超过累计透支本金，则不能认定构成犯罪，银行通过账务处理优先将持卡人还款支付利息及用度的行为，不具有刑法上的效力；另一种意见以为，银行根据与持卡人签订的用卡协议提供透支服务并收取利息和用度等，系法律保护的合同行为。
因此，持卡人有义务回还利息和用度，支付的上述用度不能视为对本金的回还。
实践中，即使累计还款总额超过透支总额，仍可能被认定为信用卡诈骗罪。
笔者以为，根据《解释》第6条第4款的划定，恶意透支的数额，是指持卡人拒不回还的数额或者尚未回还的数额，不包括复利，滞纳金，手续费等发卡银行收取的用度。
根据这一划定，恶意透支的数额只能计算本金，其他用度不应当计算在内。
那么，是不是只要持卡人实际回还银行的总数超过其透支的本金总数，就表示持卡人已经实际回还全部本金，从而不构成信用卡诈骗罪呢？笔者以为不应当这样理解，还需要根据案情作详细处理。
对于信用卡持卡人的透支情况，可以分为正常透支和非正常透支两种，所谓正常透支，是指持卡人在划定期限内按照银行的要求回还了本息；所谓非正常透支，是指持卡人没有按照银行的要求回还本息。
信用卡诈骗罪的详细犯罪行为可以分为两种情况： 一种情况是持卡人开始是对信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行为，又有还款行为，且还款都是按照银行划定的期限和数额正常入行。
在正常使用信用卡一段时间以后，持卡人产生恶意透支的故意，透支以后没有按照银行划定的期限和数额正常还款。
在这种情况下，恶意透支数额的计算应当有一个时间界限的划分，即以持卡人透支第一笔没有正常回还的钱款的时间为恶意透支的开始时间，在此之前的透支和还款行为，系持卡人和银行之间正常的民事借贷行为，持卡人还款的行为系其履行民事义务行为，即使其回还的钱款中包含部门利息，滞纳金等用度，也是其和银行双方基于信用卡申领协议的民事自愿行为，不能将这部门用度视为是对以后透支本金的回还。
在此之后的行为系恶意透支行为，假如持卡人有部门还款行为，应当将回还的数额从透支本金数额中予以扣除；另一种情况是一开始持卡人就长短正常透支，甚至其申领信用卡的目的就是为了恶意透支，在这种情况下，持卡人回还的所有钱款原则上应当全部作为本金计算。
由于在这种情况下，持卡人和银行之间不是一种正常的民事合同关系。
（二）银行催收金额与犯罪金额的关系及认定实践中，有些银行根据信用卡使用惯例及晋升信用卡盈利水平的需要，答应持卡人透支后无需全额回还本金，在支付透支利息的情况下，仅需每月回还透支本金的一部门作为最低还款，持卡人保存继续使用信用卡的权利。
因此，银行在催收时也去去只对最低还款额入行催收。
对最低还款额的催收一般持续半年至一年不等，其后银行会根据划定对信用卡作清账处理并要求持卡人回还全额欠款。
而银行根据持卡人用卡的实际情况，为了保护资产安全，可能在清账之前即向公安机关报案。
因此，催收中存在着催收金额与实际欠款金额不同的情况，毕竟以实际欠款金额仍是以银行催收金额作为恶意透支数额，目前对此存在着不同的意见： 一种意见以为，最低还款额的设定并未改变实际欠款金额，对此，持卡人主观上也有熟悉。
在持卡人具有恶意透支故意的情况下，其非法据有的故意及于透支本金的全部，而非最低还款额。
经二次催收超过3个月拒不回还最低还款额的，足以推定持卡人具有非法据有全部透支本金的故意，犯罪金额应以实际未回还的全部透支本金认定；另一种意见以为，银行寄送给持卡人的对账单上答应持卡人回还最低还款额，且银行催收的金额决定了被告人主观上对行为客观危害性的熟悉。
若催收金额与实际欠款金额不一致，应以催收金额为准就低认定。
笔者以为，在这种情况下，应当以银行的催收数额作为恶意透支数额，而不应当以实际欠款数额作为恶意透支数额。
由于恶意透支型信用卡诈骗罪和其他类型的信用卡诈骗罪如使用伪造的信用卡实施诈骗，使用作废的信用卡实施诈骗不同，恶意透支型信用卡诈骗罪对行为人非法据有故意是采用推定认定的方式，对于非法据有故意的认定，就必需严格按照法律划定的催收前提入行，即只有银行已经催收所及的数额，才能认定为行为人具有非法据有故意，从而认定为恶意透支。
银行催收所没有涉及的部门，不能推定行为人具有非法据有的故意而认定为恶意透支。
由于既然银行和持卡人已经达成最低还款的协议，则持卡人对最低数额以外的部门，在协议商定的时间内不还款是其权利，不能由于持卡人没有偿还商定的最低还款数额，而推定持卡人对银行答应延期偿还且也没有实际催收的部门具有非法据有的故意，否则就是对罪刑法定原则的违反。
假如要认定持卡人对这部门数额具有非法据有的故意，必需由银行对这部门数额入行二次催收，且持卡人超过3个月未还。
当然，假如持卡人没有按照商定回还最低还款数额，持卡人已经构成对与银行达成的协议的违反，银行可以据此对持卡人的透支总额入行催收，而不必等到商定的还款期限来临之后才催收。
假如由于持卡人对商定的最低还款数额没有回还就认定其对透支的总数具有非法据有故意从而承担全部刑事责任，还存在另外一个分歧理之处，即假如持卡人按照银行的催收回还了最低还款数额，则其行为不构成犯罪；假如持卡人没有回还银行催收的最低还款数额，就要对全部透支数额承担刑事责任，这二者之间的反差太大，显得既不公正也分歧理。
假如只以银行催收数额为恶意透支的数额，那么可克服上述弊端，从而显得中庸之道，不枉不纵。
（三）银行分期付款业务调整欠款余额后犯罪金额的认定实务中有些银行答应持卡人对单笔透支本金申请分期付款业务，一旦申请成功，银行通过账务处理将已透支的本金一次性扣除，之后根据分期期数，逐步计人透支本金。
部门银行寄给持卡人的对账单上显示的欠款余额也相应调整，分期本金从欠款余额中扣除。
例如，被告人张某某于2010年1月申领了某银行信用卡一张。
在2010年3月至2010年4月间，其先后多次消费及取现，共计透支本金人民币2万元。
2010年4月30日，张某某申请将已透支的两笔消费共计1万元转分期付款，银行通过账务处理将已计人透支本金的上述款项扣除，分为12期逐月计人消费本金。
根据信用卡使用的相关划定，张某某的首期还款日为2010年5月15日，被告人未定期回还。
发卡银行此后通过短信及电话多次催收，张某某均未回还任何款项。
2010年10月25日，银行向公安机关报案，公安机关立案侦查后，张某某的家属于同年10月26日回还全部欠款。
本案中，被告人张某某提出，其与银行存在分期付款协议，银行据此调整其欠款余额，并寄送了对账单。
5月对账单显示欠款余额为5300元，最低还款额1300元；;6月对账单显示欠款余额为6100元，最低还款额1400元；7月对账单显示欠款余额为6400元，最低还款额2100元；直至8月对账单欠款余额才显示为22400元（银行于2010年7月28日将所有分期款项一次性重新计进欠款本金），最低还款额5300元。
根据对账单，银行要求其回还的欠款余额并未达到数额较大的信用卡诈骗罪的立案尺度，因此，2010年7月28日前银行的催收亦非有效催收。
2010年8月28日之后的催收固然有效，但其已于2010年10月26日回还了全部欠款，催收时间距还款时间未达3个月，其行为不构成犯罪。
对于此案反映出的分期付款毕竟是应将透支的全部金额认定为犯罪数额仍是根据到期本金及催收情况逐笔认定犯罪金额，在审理过程中存在着以下不同意见。
一种意见以为，银行对账单上显示的欠款余额是被告人主观上熟悉到应回还的欠款额，固然与实际欠款额不一致，但按照有利于被告人的原则应就低认定；另一种意见以为，银行固然根据客户申请对账务入行了调整，表面上欠款余额被一次性调减，然后根据分期再逐步计进本金，但实际欠款余额并未发生改变，仍及于持卡人实际消费及取现的全部本金，恶意透支行为的社会危害性也不会由于分期付款业务而发生改变。
实践中，部门持卡人也恰是利用分期付款业务的特点，超过划定限额透支或故意延误催收，若待所有分期款到期后再催收及报案，不利于及时打击犯罪。
而且，确定持卡人是否超过划定期限透支的依据是信用卡领用合约及用卡章程，详细业务项目如分期付款等，则由相关业务细则确定。
例如，浦东发铺银行提供的“自由分期付款条款与细则”明确划定，“若持卡人被卡中央冻结账户，停卡，注销卡片，或发生卡中央以为有损持卡人信用的状况，或持卡人于分期付款期间内逾期还款，注销卡片，或发生导致其信用额度降低的任何情况，无须经卡中央通知或催告，所有剩余未还分期付款债务将于发生上述事项之时视为全部到期，持卡人应当一次性偿还全部剩余未偿还的分期付款本金及手续费。
”根据该划定，一旦持卡人发生逾期还款，则全部门期本金视为提前到期，持卡人应回还全部款项。
即使对账单上显示的欠款余额与该业务细则不一致，亦不改变持卡人所有分期款均已逾期的事实，应全部认定为犯罪金额。
笔者以为，对于分期付款的透支本金，计算恶意透支的数额应当和前述最低还款数额的划定一样，以银行实际催收的本金数额作为恶意透支的数额，而不应当以全部的欠款数额作为恶意透支数额。
理由和前面基本相同，此处不再赘述。
假如要将全部欠款数额认定为恶意透支数额，必需由银行对应当还款的数额入行调整，将所有欠款数额调整为应当还款数额并对持卡人入行二次催收，假如持卡人超过3个月未还，才可以认定。
二，催收的形式及效力（一）关于催收的形式持卡人恶意透支后去去采取各种方式逃避银行催收，如拒接银行电话，更换手机号码或拒收银行催收信函等。
而银行出于本钱考虑，一般采用短信，电话催收或向户籍地或持卡人预留的其他地址发送催收信以及上门催收。
银行单方面提供的催收记实及催收信函等，一般均无法独立证明持卡人实际已收悉银行催收。
司法实务中，被告人对当庭质证的催收记实不提出异议的，法院一般对银行催收的有效性予以认可。
若被告人庭审中提出异议，辩称从未收到催收信函，那么银行提供的电话催收记实，催收信函等效力如何认定就会存在不同的意见： 一种意见以为，银行只要证实根据持卡人所留的电话，地址及其他联系方式，实施过催收行为，则不论是否有充分的证据证明持卡人收悉（如挂号信归执，持卡人短信归复）等，均应视为银行绝到催收义务，该催收均为有效催收。
否则，将不公平地增加银行的催收义务；另一种意见以为，银行电话催收记实有其单方面性，且电话并无录音或其他证据佐证，难以采信。
对于银行向持卡人寄送的书面催收函，实践中可能存在持卡人长期在外埠工作，同住人签收信件后可能并未转交给持卡人等情况，因此，仅凭银行提供的催收信函存根及挂号信记实仍无法证明持卡人确已收悉，按照有利于被告人的原则故不能确认该催收的法律效力。
银行必需证实催收已经及于持卡人本人，否则会分歧理地加重持卡人的刑事责任。
原则上应当由银行证实其催收已经及于持卡人本人，否则不能认定催收的效力。
这种证实的最有效的方式就是由持卡人在催收函归执上签字认可。
假如持卡人外出，则其同住成年家属签收也可以视为持卡人签收，但在这种情况下应当答应持卡人反证。
假如持卡人能够举出证据证实其确实没有收到催收函，好比其由于工作或者其他原因，较长时间在外未回，没有收到家属签收的催收函，则催收不发生效力。
假如持卡人透支以后故意更换住址，电话号码逃避银行催收的，则只要银行有证据证实按照信用卡协议商定的持卡人地址寄送了催收函，即可认定催收的效力，在这种情况下，持卡人的逃匿行为就可以证实其具有非法据有的故意，此时的催收只具有形式上的意义而不具有实质上的意义。
对于催收的形式，笔者以为应当以书面形式为主，只有在书面催收函无法投递持卡人的情况下，才可以采用电话催收或者短信催收等方式，且银行应当有证据证实，电话催收或者短信催收确实及于持卡人，如能够提供与持卡人的电话催收录音，电信部分的短信记实等，否则，不应当认可这种催收的效力。
（二）透支金额发生变化后银行催收的效力银行信用卡存在轮回使用及持续催收的情况，一旦持卡人不定期回还欠款或发生部门逾期，银行即开始入行催收，而催收的同时欠款余额可能也在发生变化。
一旦由于持卡人新增透支或回还部门欠款，之前催收是否仍旧有效，是否仍需经由二次催收并超过3个月不回还，才能认定恶意透支，在实践中形成了不同意见： 一种意见以为，根据法律划定的“二次催收，超过3个月仍不回还”，催收行为是构成犯罪的要件，该要件对犯罪金额也具有效力，若催收后透支数额继续增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金额，所增金额未经催收或二次催收后不满3个月的，不能认定为犯罪金额。
若催收之后持卡人3个月内回还部门欠款的，不论数额多少，则持卡人的行为均不符合“超过3个月仍不回还”的法律划定，银行应重新入行二次催收后视持卡人3个月内是否回还处理。
如姚某某在多家银行申办了多张信用卡且每张都透支数额较大，但其老是在银行催收3个月之内回还部门款项，与透支数额比拟，所还款项相称少。
银行向公安机关报案后，公安机关经由审查以为其行为尚不构成犯罪，不予受理；另一种意见以为，法律对恶意透支型信用卡诈骗罪“二次催收，超过3个月仍不回还”划定的目的在于通过持卡人拒不回还的状态来推定非法据有的主观故意。
一旦确定主观故意，即使其后透支金额发生增减，只是犯罪金额发生变化，不改变恶意透支行为的性质，详细犯罪金额以公安机关立案时尚未回还的透支本金确定。
而且，若根据第一种意见，持卡人每隔一两个月回还几元或几十元欠款，银行必需重新催收并给予3个月的宽限期，这样既分歧理地增加了银行的本钱，又给持卡人钻法律的空子提供了机会。
笔者以为上述两种意见均不绝公道。
第一种意见显然没有操纵性而非常不可取。
由于照此观点，无论持卡人透支金额有多大，只要持卡人在银行二次催收期间或者二次催收后的3个月内回还了部门金额，不论回还的金额有多小，都不构成恶意透支。
好比，持卡人透支5万元，在银行二次催收后的3个月内回还了100元，则催收失效，银行必需重新催收。
假如银行重新催收后持卡人又回还了100元，银行的催收又失效，又必需重新催收，如斯轮回去复，显得既不严厉，也分歧理，甚至从客观上取消了恶意透支。
从持卡人的主观故意来望，银行既然已经二次催收，假如持卡人只回还部门金额，则对超过3个月没有回还的部门，完全符正当律及司法解释关于恶意透支的划定，应当认定为恶意透支数额，不需要再次催收。
第二种观点以为，只要银行有过二次催收的行为，即使二次催收后增加的透支数额，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法据有的故意而认定为恶意透支。
好比，持卡人第一次透支2万元，银行经由二次催收且经由3个月，持卡人没有回还。
此后，持卡人又持卡透支3万元。
对于第一次透支的2万元认定为恶意透支没有题目，但第二种观点以为后次透支的3万元银行不需要催收就可以认定为恶意透支，由于既然第一次的2万元已经认定持卡人具有非法据有的主观故意，则后面所有的透支金额都应当直接推定为具有非法据有目的。
笔者以为，这种观点也是不绝公道的。
如前所述，恶意透支型信用卡诈骗犯罪中的非法据有目的主要靠推定，即持卡人透支后经二次催收，超过3个月未还的，才能推定认定为恶意透支。
既然持卡人非法据有目的靠的是推定，则对非法据有目的的认定就必需非常严格和谨严，由于推定究竟不同于直接证实，其可靠性要弱一些，假如把关不严，就有可能泛起错误。
而且，一般情况下，推定只能建立在基础事实的基础上，不能在推定的基础长进行二次推定。
而前述第二种观点事实上是入行了二次推定： 首先，根据持卡人第一次透支且经银行二次催收超过3个月不还的事实，推定持卡人对第一次的透支款具有非法据有故意，从而认定为恶意透支；然后，根据对第一次恶意透支的推定认定，直接推定持卡人对其后的透支款具有非法据有的故意，从而不要求银行催收直接认定为恶意透支，显然这种二次推定是不符合推定的一般原理的。
故对于银行催收以后持卡人又有透支行为的，要认定为恶意透支，必需由银行对后来的透支款入行二次催收，且经由3个月未还才行。
综上所述，笔者以为银行催收后透支本金的减少不影响催收的效力，但假如透支本金增加，则必需由银行入行另外的催收，否则不能认定为恶意透支。
三，“非法据有目的”和“催收不还”的关系界定《解释》第6条划定： “持卡人以非法据有为目的，超过划定限额或者划定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不回还的，应当认定为刑法第一百九十六条划定的‘恶意透支’。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款划定的‘以非法据有为目的’： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法回还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法回还的；（三）透支后逃匿，改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃，转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金入行违法犯罪流动的；（六）其他非法据有资金，拒不回还的行为。
”对于这一条的划定我们该如何理解，即“非法据有目的”和“催收不还”的关系该如何界定？追诉机关在指控持卡人构成恶意透支时，是只要指控持卡人超过划定限额或者划定期限透支，并且经发卡银行二次催收后超过3个月仍不回还的，其指控的任务就已经完成，仍是必需同时指控持卡人具有“明知没有还款能力而大量透支，无法回还”等六种情形之一？或者相反，追诉机关只要提供证据证实持卡人有“明知没有还款能力而大量透支，无法回还”等六种情形之一，从而证实持卡人具有非法据有目的，不需要证实银行对持卡人有过催收行为，就可以认定持卡人恶意透支？对于上述疑问，有观点以为，追诉机关必需提供证据同时证实行为人具有“催收不还行为”及“非法据有目的”，才能认定行为人恶意透支，否则只能认定行为人善意透支。
还有论者以为，“就恶意透支型信用片诈骗罪而言，‘以非法据有为目的’是其主观要件，‘超过划定限额或者划定期限透支，并且经由发卡行催收仍不回还，且数额较大’是其客观要件，在证实行为人构成犯罪时，这两个要件必需同时具备。
假如将证实行为人客观要件的事实同时又将其作为证实主观故意的证据，则实质上取消了刑法对该犯罪主观要件上的要求，使恶意透支型的信用卡诈骗罪从故意型犯罪演变成严格责任型的犯罪。
也就是说，只要证实行为人‘超过划定限额或者划定期限透支，并且经由发卡行催收仍不回还，且数额较大’这一行为的存在，就可以认定行为人属于恶意透支，从而构成信用卡诈骗罪。
这样认定无疑背离了主客观相同一的原则，滑向了‘客观回罪’的边沿。
”[1]也有观点以为，“催收不还”并非信用卡诈骗罪的必要要件。
如有人提出，刑法之所以划定这一前提，主要是为了认定持卡人非法据有的目的，由于这种类型的信用卡诈骗罪认定非法据有的目的比较难题，为了准确区分罪与非罪，必需辅以这一前提。
但是，在持卡人巨额透支后携款叛逃的或者透支数额特别巨大，显著超过实在际支付能力的情况下，行为人非法据有的目的已经十分明确，银行一经发现即可报案，司法机关一经确认即可对行为人入行定罪处罚。
反之，假如还必需经由银行催收，这时候行为人可能已经无影无踪或者没有支付能力，这就会很不利于打击这种严峻危害信用卡治理秩序和银行的财产权利的犯罪。
例如，有些不法分子在申领信用卡后，四处流窜作案，其透支的数额巨大甚至特别巨大，显著超出其还款能力，非法据有和诈诈财物的故意十分显著，假如这种行为也要求“经银行催收不还”，罪犯可能早已遥走高飞或者转移了财产。
[2]从实体关系而言，“非法据有目的”和“催收不还”必需同时具备，才能认定持卡人构成恶意透支。
从《解释》第6条划定的字面含义望，司法解释在“非法据有为目的”和“催收不还”之间用了一个连接词“并且”，表明司法解释要求二者同时具备持卡人才构成恶意透支。
假如持卡人仅仅是催收不还，但没有非法据有目的，则不是恶意透支而是善意透支；假如持卡人具有非法据有目的，但银行没有对持卡人入行催收，或者开始透支时具有非法据有目的，但在二次催收后3个月内已经回还，则由于不符正当定构成要件而不能认定为恶意透支。
但是，从证实方面来说，是不是追诉机关必需指控持卡人具有“催收不还”行为时还必需同时提供证据指控持卡人具有司法解释划定的“非法据有目的”的六种情形之一？假如追诉机关不能提供证据证实持卡人具有上述六种情形之一，持卡人是否就不构成恶意透支呢？对此笔者以为从证实方面而言，对于“非法据有目的”和“催收不还”的关系，可以从以下三个层次理解和掌握。
1．假如有证据证实持卡人有《解释》第6条划定的“非法据有目的”的六种情形之一，不能直接认定持卡人构成恶意透支，必需同时具备“催收不还”的要件才能认定持卡人构成恶意透支。
由于“催收不还”是恶意透支的法定构成要件之一，不能缺少。
2．假如没有证据证实持卡人有《解释》第6条划定的“非法据有目的”的六种情形之一，但有证据证实持卡人经由银行二次催收，经由3个月没有回还，且数额到达司法解释划定的尺度的，一般应当认定为恶意透支。
3．假如没有证据证实持卡人有《解释》第6条划定的“非法据有目的”的六种情形之一，但有证据证实持卡人经由银行二次催收，经由3个月没有回还，且数额到达司法解释划定的尺度，但持卡人有证据证实其没有“非法据有目的”的，不能认定为恶意透支。
综合上述分析我们可以望出，从证实的角度而言，司法解释之所以要求构成恶意透支必需同时具备“非法据有目的”和“催收不还”两个前提，并不是从正面要求追诉机关在证实持卡人具有“催收不还”行为时，还要证实持卡人有司法解释划定的“非法据有目的”的六种情形之一，而是从反面给持卡人一个辩解的机会，以自己没有非法据有目的来推翻追诉机关的推定，从而在实体上使恶意透支的推定更加正确可靠。
当然，假如追诉机关能够提供证据证实持卡人具有《解释》划定的“非法据有目的”的六种情形，则对于通过“催收不还”证实其恶意透支的推定具有补强作用，更能增加说服力。
在司法实务中，良多恶意透支型信用卡诈骗案件，追诉机关并没有提供证据证实持卡人具有司法解释划定的“非法据有目的”的六种情形，而是仅仅提供证据证实持卡人符合“催收不还”的要件，假如持卡人没有提出反证，就推定其恶意透支。
但是，假如在追诉机关仅仅提供证据证实持卡人具有“催收不还”行为，持卡人提供证据证实其没有“非法据有目的”的，则其反证可以推翻追诉机关的推定，不能认定持卡人恶意透支。
如个体户张某持某银行发行的信用卡携妻外出旅游，将生意交给其子代为打理。
旅游期间，张某在多个城市持卡消费，透支数额巨大。
其旅游结束返归家中，打算前往偿还透支款时，发现其子在代管生意期间因经验不足上当受骗，生意严峻亏本，无力偿还透支款。
虽经多方筹资，仍在银行二次催收3个月后无力回还。
在此案中，张某符合“催收不还”的要件，但其能够提供证据证实其没有非法据有目的，其没有回还透支款是因为其不能预料的意外原因造成的，故不能认定其恶意透支。
当然，对于持卡人提出的这种反证，司法部分应当仔细审查决定是否予以采纳，并不是只要持卡人一提出就当然成立，而是要判定持卡人提出的反证是否存在一定的公道性及有相关证据的支撑。
假如持卡人提出的反证实显违反常理或者没有证据支撑，则不能采纳。
【注释】[1]张红梅： 《恶意透支信用卡的定性分析》，《人民法院报》2008年7月9日第6版。
[2]参见柯葛壮： 《论信用卡恶意透支犯罪》，《政治与法律》1999年第1期。