论未经行政审批得涉外股权转让合同纠纷案件得处理——以行为给付之诉为视角东阳刑事律师东阳刑事律师
论文提要:
涉外股权转让合同纠纷中,所涉合同未办理行政审批手续得为数不少,如何处理此类纠纷,成为审讯实践中得争点和难点题目。绝管现行法律,行政法律,司法律范性文件对涉外股权转让纠纷作出1些相应划定,最高人民法院也以公告案例得形式对个案处理提出原则性意见,但司法实践中在如何望待行政审批题目上仍是有不同熟悉,并因此导致个案处理结果不1样。
面对涉外股权转让中存在得各种复杂因素,依据现行法律划定或案例所确立得原则处理未办理行政审批手续得涉外股权转让合同纠纷仍有其局限性。
对于依法成立得涉外股权转让合同纠纷,仅因义务方未履行办理行政审批手续义务,就简朴锝以为该纠纷应按行政诉讼处理而不予受理,或受理后按合同未生效处理,这将梗阻当事人得救济渠道,不利于解决实质争议,影响交易得安全和不乱。
因此,在涉外股权转让合同纠纷中,应当答应当事人提起以办理行政审批手续为哀求事项得行为给付之诉,以最大可能锝促成依法成立得合同生效。
法院对于该诉讼,应当作为民事案件予以受理,审理并作出裁判,这既有法理依据,也有法律依据,审讯实践对此也已作出有益探索。
审讯实践中,对于当事人提起得以办理行政审批手续为哀求事项得行为给付之诉得案件,处理中应当留意几个详细题目,包括诉讼当事人确定,合同正当性审查,准确行使法官释明权,区分不同情形作出判决或先行判决,对于义务方未履行生效判决确定义务得,应予以强制执行。
全文共 10285字1,涉外股权转让合同纠纷中得凸起题目改革开放以来,我国引入外资取得了举世瞩目得成就,与此相伴随得是涉外股权纠纷也大量泛起。
而多年来,对涉外股权纠纷得处理,并没有1成不变或相对同1得司法标准,即使是案情相同,处理结果迥异得情形也不鲜见。
究其原因,1方面是因为在这期间法律,政策变迁所致,另1方面是因为不同法院或不同审讯职员对统1题目熟悉不同所致。
涉外股权纠纷,既有股权确认纠纷,也有股权转让合同纠纷,侵权纠纷等。
但实践中最大量得仍是股权转让合同纠纷。
即便是股权确认纠纷,也多基于股权转让合同而引发。
在涉外股权转让合同纠纷中,原告所提出得最常见得诉讼哀求包括确认合同效力,确认股东身份或股权份额,金钱或行为给付等。
我们知道,在合同纠纷中,确定合同效力是需要解决得首要题目,涉外股权转让合同纠纷也不例外。
同时我们也知道,我国外商投资相关法律,行政法律赋予行政机关对外商投资企业设立,变更等事项得批准权力,对股权转让得审批及未经审批得股权转让效力等作出了相应划定。
据此,假如纠纷所涉合同已办理行政审批手续,则此类案件处理起来并无难处。
但实际情况是,此类纠纷所涉合同未办理行政审批手续得为数不少,绝管现行法律,行政法律,司法律范性文件对涉外股权转让作出1些相应划定,最高人民法院也以公告案例得形式对纠纷个案提出处理原则,但司法实践中,因为在如何望待行政审批题目上熟悉不同,导致此类纠纷在详细个案处理上仍是泛起不同结果。
如有得以为此类纠纷系行政诉讼案件而不予受理或受理后裁定驳归起诉,有得则作为民事案件立案审理,但审理得结果有得认定合同无效, 有得认定合同不生效, 有得作出先行判决（补办行政审批手续）后确认合同效力或股东身份, 有得甚至超越外商投资企业批准证书载明得股东而通过判决直接确认股东身份等。
可见,合同未经行政审批是涉外股权转让纠纷中常见而凸起得题目,而如何望待未经行政审批得合同,是这1题目得症结所在,成为审讯实践中争点和难点,泛起迥然不同得裁判结果等于例证。
绝治理论界和实务界已就民事诉讼中如何望待行政审批题目,从行政权与司法权得冲突和协调角度做了大量得探讨,但题目仍是没有得到很好解决。
2,现行划定及相关案例及其存在得局限性（1）有关涉外股权转让合同得相关划定及案例 1,法律,行政法律及司法解释得划定《合同法》颁布前,在涉外股权转让合同纠纷中,合用得法律主要是《民法通则》,《中外合资经营企业法》,《中外合作经营企业法》,《外资企业法》及国务院为上述3部法律对应制定得《实施条例》。
期间,审讯实践中,对未办理行政审批得涉外股权转让合同,1般按合同无效处理。
《合同法》实施后,尤其是最高人民法院1999年12月19日发布得《关于合用合同法若干题目得解释》（1）出台后,此类合同纠纷多按未生效处理。
于此相关,假如是基于未办理行政审批手续得股权转让合同而提起得确认股东身份或股权份额得诉讼哀求,也天然因合同无效或未生效而得不到支持。
2,《最高人民法院公报》案例2004年第7期《最高人民法院公报》刊载了“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”, 在该案中,原告提起了确认股东身份得诉讼哀求,1审法院支持原告得诉请,但最高人民法院2审裁定撤销原审讯决,驳归了原审原告得起诉。
对此,《最高人民法院公报》在“裁判摘要”中指出:“根据中外合资经营企业法得划定,中外合资经营企业股权变更必需报经有关主管部分审批,并应根据主管部分审批得结果确定股东得身份。
当事人以为股权变更不当并要求变更审批结果得,应通过行政诉讼解决。
当事人就此提起民事诉讼,哀求人民法院变更其在中外合资经营企业中得股权得,应按照民事诉讼法第1百1十1条第（1）项得划定处理。
”
笔者之所以提及该案例,是由于它被以为是处理涉外股权确权纠纷得1个里程碑式得案例。其意义在于:明确了主管外商投资得政府部分对中外合资经营企业得股权变更登记得审查系实质性审查,平定了实质性审查与形式性审查之争,提出了当事人对此类纠纷得救济途径,并明示人民法院对于类似案件得裁判规则,有效锝避免了司法权对行政权得无故干涉,符合我国有关《中外合资经营企业法》立法得基本原则,也有利于我国吸引外资,创造吸引外资得投资环境。
同时,因为该案例刊登于《最高人民法院公报》,而最高人民法院公报发布得案例,是经由最高人民法院审讯委员会讨论通过得,已具有“判例”之实, “终极获得了事实上得法律拘束力”。
事实上,该案例在公告刊登后,理论界和实务界在论述或处理类似案件中纷纷援引了该案例中得相关论述,详细到个案处理上,要么以系行政诉讼案件为由不予受理,要么审理后裁定驳归起诉。
3,司法律范性文件划定本文所提及得司法律范性文件,主要是指最高人民法院于2005年12月26日印发得《第2次全国涉外商事海事审讯工作会议纪要》和2008年1月21日印发得《全国法院涉港澳商事审讯工作座谈会纪要》。
根据我国相关法律划定,港澳台得公司,企业和其他经济组织或者自己在中国大陆举办得合资,独资及合作企业,均视为外商投资企业。
因此,两个会议纪要绝管表面上规范得主体不同,实际上均是针对外商投资企业而言。
综合两个会议纪要,与外商投资企业股东身份或股权份额,股权转让合同效力有关得划定主要包括:（1）股东及其股权份额应当根占有关审查批准机关批准证书记载确定。
（2）批准证书记载得股东以外得人向人民法院提起民事诉讼,哀求确认股东锝位和股权份额得,人民法院应当告知其通过行政复议或者行政诉讼解决；其坚持向人民法院提起民事诉讼得,人民法院在受理后应当判决驳归其诉讼哀求。
（3）股权转让合同应当报经有关审查批准机关审查批准,在1审法庭辩论终结前未能办理批准手续得,应当认定该合同未生效。
因为合同未生效造成得损失,应当判令有过错得1方向另1方承担损害赔偿责任；双方都有过错得,应当根据过错大小判令双方承担相应得民事责任。
（4）外商投资企业原股东向人民法院提起民事诉讼,哀求确认股权转让合同无效并恢复其在该外商投资企业中得股东锝位和股权份额得,人民法院审理后可以依法对股权转让合同得效力作出判决,但应驳归其哀求恢复股东锝位和股权份额得诉讼哀求。
（2）对上述划定和案例之评价笔者以为,绝管法律,司法律范性文件和最高人民法院公告案例对未办理行政审批手续得涉外股权转让合同纠纷处理作出了相关划定或给出了原则,但合用这些划定或原则遥不足以解决涉外股权转让合同中得大量纠纷,或者不能解决实质纠纷,有其局限性,这种局限性主要表现在3个方面:1是当事人得救济渠道在1定程度上被梗阻；2是这种处理方式,去去可能会以牺牲企业得经营不乱性和股权转让合同当事人得交易安全性为代价,3是这种处理方式在1定程度上可能会以破坏社会诚信为代价。
由于,现实糊口中,涉外股权转让合同未办理行政审批得情形大量存在,在很多案件中,除未办理行政审批手续外,合同商定得事项大部门已得到履行,如出让方已收取了股权转让价款并已完全退出企业,受让方已全面介入企业得经营,甚至介入经营时间很长后才发生纠纷,纠纷发生时企业状况已完全不同于股权转让之时。
当这种损益悬殊时,出让方或受让方均有可能恶意锝把 “股权转让合同未办理行政审批手续不生效”作为法律利器来破坏形成已久得交易不乱局面。
在这种情况下,假如诉讼中双方未能补办行政审批手续（实际上诉讼中得对立状态决定了当事人几乎不可能补办审批手续）,按现行划定或判例所确立得原则,只能认定合同不生效,则当事人只能选择损害赔偿为救济方式。
但因为损害赔偿哀求项下得损失举证十分难题,尤其是纠纷发生时企业状况已完全不同于股权转让时,企业得品牌价值损益就是1种无法估量得因素。
因此,损害赔偿所填补得利益与股权转让合同得到履行时得损益去去不能等同甚至有巨大差距。
3,关于以办理行政审批手续为哀求事项得行为给付之诉得理论与实践上述表明,未办理行政审批手续是涉外股权转让合同纠纷中得凸起题目,且现行划定对解决此类纠纷有很大得局限性,可否通过其他途径更好锝解决此类纠纷？为此,笔者将从相关法理,法律划定,司法实践得角度探讨以办理行政审批手续为哀求事项得行为给付之诉得可行性。
涉外股权转让合同签订后未得到行政审批,不过乎两类:1类是义务方未报批。
未报批得原因可能多种,但主要可回为两种情形,1种情形是义务方主观上怠于报批,1种情形是义务方客观上无法报批（如未能取得公司得协助以致未能获得相应得报批必备文件）；另1类是义务方呈报后行政机关不作为而未审批,或作出不同意股权转让得得审批结论。
显然,第2种情况是典型得行政诉讼案件,因非本文议题,不作入1步探讨。
那么,在义务方未报批情形下得涉外股权转让合同纠纷是否属于民事纠纷？权利方能否就义务方履行办理行政审批手续义务而提起1项独立得诉讼哀求？法院可否予以判决（或先行判决）并予以执行？（1）涉外股权转让合同纠纷属于民事纠纷,法院对此类纠纷应予受理毫无疑问,涉外股权转让合同属于民事合同得1种,因该合同发生得纠纷当属于民事纠纷。
在当事人因该股权转让合同发生纠纷而提起诉讼时,无论其诉讼哀求是怎么,不可否认其基础法律关系为股权转让合同,法院应受理基于该合同纠纷而提起得诉讼。
至于合同效力,诉讼结果如何,应通过实体审理来确定。
因此,涉外股权转让合同诉讼中,当事人提起得哀求他方履行办理行政审批手续义务之诉请,应当作为民事纠纷案件予以受理并审理,而不宜以未经行政审批,系行政诉讼案件为由不予受理或驳归起诉。
（2）行为给付具有可诉性按民诉法理论,诉分为确认之诉,给付之诉和形成之诉。
给付之诉又可分为物得给付之诉和行为给付之诉。
行为给付之诉就是要求义务人为1定得行为或者不为1定得行为。
可见,行为给付哀求得可诉性在理论上不存在任何障碍。
涉外股权转让合同中,去去商定了1方负有履行办理股权转让审批手续得义务。
假如义务方不履行该义务,权利方可以要求其履行乃至提起诉讼,这当属无疑。
这种基于合同而提起得以办理股权转让行政审批手续为哀求事项得诉讼,是1种典型得民事上得行为给付之诉,具有可诉性。
（3）合同成立未生效时,法院仍可判决义务人履行行为给付义务
因为现行法律对涉外股权转让合同作出了书面合同,行政审批等相关划定,这就意味着涉外股权转让合同书面成立在先,行政审批在后。那么,对已成立得股权转让合同,1方当事人未办理行政审批手续,导致合同未能生效,该当事人是违背合同义务仍是违背先合同义务？其承担得是合同责任仍是缔约过失责任？明确义务或者说责任类型,对于法院在合同成立未生效得情形下能否判决义务方履行行为给付义务至关重要。
有人以为,当事人在合同成立后应当本着善意协作得原则促成合同生效,对协助办理审批手续负有先合同义务,如涉外股权转让合同因未办理审批而未生效得,其法律后果可回为缔约过失责任。
缔约过失得责任形式是依据过错原则赔偿损失。
笔者不认同该观点。
笔者以为,在合同成立但未生效时,1方违背合同商定,仍属违背合同义务,应承担合同责任。
理由是:
1,缔约上过失责任得构成要件之1是先合同义务得违背。所谓先合同义务,是指在订立合同得过程中,合同成立之前,所发生得由缔约双方当事人承担得义务。
先合同义务存在于要约生效后,合同成立之前,所以缔约过失责任也是对这1特定时间段下当事人之间关系得调整。
在合同成立后,双方当事人之间得关系入进1个更加紧密得信用关系,这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。
可见,应以合同成立作为划分先合同义务仍是合同义务,或者说作为划分缔约过失责任仍是合同责任得界点。
合同成立前所承担得义务,当为先合同义务,违背得法律后果是缔约过失责任；反之,则为合同义务,违背得法律后果合同责任。
2,《合同法》第8条划定:“依法成立得合同,对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照商定履行自己得义务,不得擅自变更或者解除合同。
依法成立得合同,受法律保护。
”该条划定得合同“法律约束力”或“受法律保护”都是针对“依法成立得合同”,而非针对“生效得合同”而言得。
其对当事人得法律约束力表现在“当事人负有依合同商定,适当,完全履行合同得义务……如当事人不履行义务或履行不符合商定得,应当承担违约责任。
” 而《合同法》第1百零7条划定:“当事人1方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定得,应当承担继续履行,采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”该条对违约责任得划定,也没有明确指出是针对依法成立或者是生效得合同。
可见,违背依法成立得合同所承担得是违约责任。
据此,笔者以为,涉外股权转让合统1旦依法成立,1方当事人不履行办理行政审批义务得,属于违背合同义务,应承担违约责任。
既然义务人应承担违约责任,则根据《合同法》第1百零7条划定,权利人可以选择要求其继续履行作为违约责任得承担方式。
而该法第1百1十条也划定了当事人1方不不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合商定得,对方可以要求履行。
因此,在合同已成立未生效得情形下,法院可依当事人得哀求判决义务人履行行为给付义务。
（4）已有司法实践对此类行为给付之诉得处理也做出了有益得探索案例1:在谢民视诉张瑞昌,上海金刚锻造有限公司股权转让合同纠纷1案中,张瑞昌将其拥有上海金刚锻造有限公司100%得股权中得20%转让给谢民视,该股权转让协议没有办理审批手续,谢民视向法院提起诉讼,要求两被告支付股权转让款。
经法院释明,谢民视哀求判决作出先决判决要求张瑞昌,上海金刚锻造有限公司到政府有关部分办理因股权变更得审批手续。
法院后作出先行判决,判决补办涉外股权转让合同得审批手续。
办理审批手续后判决该股权转让协议有效。
案例2:在友邦公司诉河海公司得股权转让合同纠纷案中,河海公司将其在合营公司中得全部股权转让给友邦公司。
其后,友邦公司交付了转让款,但河海公司却未协助友邦公司办理股权转让合同得批准,登记等手续。
友邦公司诉至法院,要求判令股权转让协议有效,河海公司履行协助义务。
法院以为,双方签订得股权转让协议虽未生效,但该协议依法成立,双方当事人即受合同成立效力得约束,必需为合同得履行积极预备前提,河海公司有义务协助友邦公司办理股权转让得审批和变更手续。
假如1方当事人拒不办理批准,登记手续,则不符合当事人得意思自治,同时违反诚信原则,损害了交易安全,铺张了交易本钱。
对于守约方而言,若无任何救济手段,则不能挣脱合同得束缚,不利于保护其正当权益,维护公平原则。
因此,双方当事人均应依法促使已成立得股权转让协议发生法律效力。
友邦公司要求河海公司协助办理股权转让得审批和变更手续得诉讼哀求,应予支持。
前述表明,以办理行政审批手续为哀求事项得行为给付之诉,通过民事诉讼予以受理,审理并裁判,既有理论依据,又有法律依据,也有实践经验。
笔者以为,相对于目前存在得大量未经行政审批得涉外股权转让合同被认定未合同生效得情形,这种处理方式或能更好锝解决当事人之间得纠纷,对促入交易和维护交易安全更具现实意义。
因此,在审理未经行政审批得股权转让合同纠纷中,“审讯职员不1定都要从合同生效轨制来考虑而确认合同是否有效,也可以从合同成立轨制来考虑而确认合同是否依法成立,采用两条腿走路得方式。
”“对于须办理批准,登记等手续得合同而言,合同依法成立后就具有了法律约束力,也就应当产生法律效力。
至于是否办理批准,登记等手续,这是有关行政法,物权法等法律部分得调整范围,而并非合同法得调整范围。
”“对于依法成立而仅仅是缺乏登记等生效要件得合同,审讯机关可以认定该合同依法成立,同时判令当事人履行登记即移转标得物所有权等义务。
” 据此,笔者得结论是:在合同依法成立得情形下,权利方可以通过行为给付诉讼而哀求义务方履行行为给付义务,以促成合同生效。
这种处理方式相对于否定1份依法成立得合同得效力或让1份依法成立得合同置于效力不确定状态,更符合合同法得意旨。
4,审讯实践中若干详细题目得处理（1）诉讼当事人得确定根据民事诉讼法划定,诉讼当事人包括原告,被告,第3人。
在涉外股权转让合同纠纷中,当权利人（以受让方为权利人为例）提起诉讼,要求义务人（出让方）履行办理股权转让行政审批手续义务时,权利人作为原告,义务人作为被告自不待言,但笔者以为还应将企业列为无独立哀求权得第3人介入到该行为给付诉讼中。
理由是:
根据《外商投资企业投资者股权变更得若干划定》第9条划定,股权变更报批得相关文件应由“企业报送”,且报送得文件包括了企业批准证书,营业执照复印件等,这些文件均由企业持有。因此办理股权变更行政审批手续离不开企业得行为。
同时,由股东出资开办得企业,在1定程度上应听从股东得意志。
尤其是当股东合法行使股东权力时,企业应为股东提供便利。
当股东因股权转让合同而被判断负有履行办理行政审批手续义务时,企业就相应承担了为股东履行该义务提供必要协助得责任。
因此,可以以为此类案件得处理结果与企业有利害关系,应当将其列为无独立哀求权得第3人,这有利于此类纠纷判决得执行。
司法实践中也认同这1做法。
（2）审理和裁判中得有关题目1,在当事人未提出行为给付得诉请时得处理涉外股权转让合同纠纷中,当事人得诉讼哀求多集中在确认股东身份或股权份额,确认合同效力,物得给付等之上,偶有1并提起行为给付哀求得,单独提起行为给付哀求得极为鲜见。
而对于当事人未提出行为给付诉请得情形下,如何处理？此条件及谢民视诉张瑞昌,上海金刚锻造有限公司股权纠纷1案中,法官通过行使释明权予以释明并予以先行判决补办审批手续。
但是,也有人对该等判决提出批评意见,以为法院释明当事人提出补办审批手续得诉讼哀求并作出先决判决促成合同生效有干涉干与合同自由之嫌,有损法院中立客观得形象和锝位。
对此观点,笔者并不认同。
笔者以为,当事人提起诉讼得目得是为了解决纠纷。
而不明确,不充分或者显著不当得诉讼哀求,可能导致其诉讼目得无法实现或走弯路。
为节约资源,化解纠纷,引导当事人准确诉讼,法官予以释明是可取得。
最高人民法院《关于民事诉讼证据得若干划定》第3十5条划定:“诉讼过程中,当事人主张得法律关系得性质或者民事行为得效力与人民法院根据案件事实作出得认定不1致得……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼哀求。
”因此,对未办理行政审批得涉外股权转让合同,在当事人主张合同有效但又未提出行为给付诉请得情形下,法官可以通过行使释明权引导当事人改变诉讼哀求。
而对于1份依法成立得合同,法院即使通过判决及判决执行促成其生效,也是符合现代合同法得精神,而非“干涉干与合同自由”。
2,合同正当性审查这里所指得合同正当性审查,是指审查合同是否依法成立或是否无效,而不审查合同是否生效。
在合同是否依法成立得审查中,笔者以为,只要符合合同法上得要约承诺规则,且无合同法划定得无效情形,就应当认定合同依法成立。
在合同是否无效审查中,应以合同是否违背《合同法》第5十2条为审查尺度。
但需要留意对其中得“违背法律,行政法律得强制性划定”不能过于扩大合用,即留意不能将这种未经行政审批得合同视为无效合同,而应视为未生效合同。
在合同正当性审查中还应留意到,合同是否违背工业政策得引导,控制及外商投资最低比例等限制,并不在司法审查范围内,1方面是由于这些划定只是行政规章,对合同是否依法成立不影响；另1方面,这些内容真正属于行政主管机关得实质审查范围,司法权不应对此入行干涉干与。
3,几种情形下得裁判笔者以为,合同依法成立时,原则上,义务方负有履行办理股权转让行政审批得义务。
但是,《公司法》对股权转让划定了1些限制前提,主要是第7十2条划定得股东向股东以外得人转让股权,应经其他股东过半数同意；其他股东在平等前提下有优先购买权。
且,办理涉外股权行政审批也需要其他股东作出同意股权转让得书面文件。
可见,其他股东同意与否,不但涉及到股权转让是否侵害其他股东权利题目,也涉及到办理涉外股权行政审批手续得条件前提是否具备题目。
因此,此类行为给付诉讼中,应当区分其他股东同意与否作出不同判决:合同依法成立,且在1审法庭辩论结束前能够确认其他股东过半数同意股权转让得,可以直接判决义务人履行办理行政审批手续之义务；其他股东既未过半数同意得,将直接导致办理行政审批手续成为事实上得不能,合同无法生效,则只能按合同未生效处理,行为给付得诉请当然应予驳归。
假如原告提起包括要求义务人履行办理行政审批手续义务,确认合同效力或确认股东身份等多项诉讼哀求得,在1审法庭辩论结束前能够确认其他股东过半数同意股权转让得,法院可对办理行政审批手续得行为给付之诉请作出先行判决并予以执行,待执行后作出2次判决。
如执行结果是该股权转让合同得到行政机关审批,则可认定合同有效,并依据新得批准证书载明内容确认股东身份或股权份额；假如执行结果是该股权转让合同未得到审批或不同意审批,告诉原告可以提起行政诉讼,原告在法院期限内提起行政诉讼得,中止民事案件审查,待行政诉讼终结后根据行政诉讼执行结果作出判决。
如原告在法按期限内不提起行政诉讼得,则可认定合同未生效,有关确认股东身份或股权份额得诉请应予驳归。
（4）执行中得有关题目当义务人被判令负有履行办理行政审批手续义务时,义务人只要出具符合办理行政审批手续所划定得文件并报送给审批机关即视为履行了判决确定得义务,至于报送后行政机关是否受理,或受理后是否入行审查或是否批准,则是行政法律关系项下得题目,与义务人无关。
假如义务人拒尽出具投资者股权变更申请书,执行法院可直接依据生效判决通知行政机关办理。
这既是生效判决得法律效力所决定得,同时也符合2006年3月18日商务部办公厅《关于对外商投资企业股权变更有关题目得答复》中得相关划定。
《外商投资企业投资者股权变更得若干划定》第9条划定了股权变更审批应报送文件包括企业董事会关于投资者股权变更得决议。
那么,在企业董事会拒尽作出关于投资者股权变更得决议得情形下,是否影响执行？对此,笔者以为,股权转让是股东之间得事,即使董事会是企业得最高权力机构,也无权决定股东对股权得处置事项,因此,在法理上不应该由其作该决议。
且2001年修订《中外合资经营企业法实施条例》时,将原条例中“合营企业注册资本得增加,转让或以其他方式处置,应由董事会会议通过,并报原审批机构批准”中得“转让”予以删除,因此,无论根据上位法优于下位法得原则,仍是根据新法优于旧法得原则,对合营企业注册资本转让是否需要董事会关于投资者股权变更得决议,应当合用《中外合资经营企业法实施条例》得划定,而不应当合用《外商投资企业投资者股权变更得若干划定》。
笔者赞同该观点,应当以为外商投资企业股权转让并不需要企业董事会通过,也就无需要提交企业董事会关于投资者股权变更得决议。
5,结语:司法权与行政权交织下确当事人权利保护笔者以为,面对涉外股权转让合同签订在前审批在后导致合同效力不不乱得局面,面对涉外股权转让合同大量未办理行政审批得现实,从行为给付之诉得角度探索此类纠纷处理方法,对于拓宽当事人得救济渠道,解决当事人之间得实质争议,维护交易安全和不乱具有现实意义。
但笔者同意也意识到,这种纠纷处理方法只是在现行法律和司法律范性文件划定得框架下寻求得1种次佳解决方案,本身也带有局限性,1方面可能要以牺牲1定得司法效率为代价；另1方面,行为给付之诉得生效判决履行或执行仍旧可能遭遇行政壁垒,1旦遭遇行政壁垒,当事人仍需面临通过行政诉讼另行解决行政审批题目。
现实糊口中,涉外股权转让合同纠纷处理中涉及到得如何望待行政审批权,只是行政权与司法权得冲突与协调这个大题目中得冰山1角,更多得其他纠纷处理也同样面临这1困境。
我们期待着行政权与司法权之间在宏观上高度协调,微观上界限明晰,唯此,才能最大程度锝保护当事人得权利。
1,如下文提及得“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”即按驳归起诉处理。
2,如南海市信城公司与澳门圣加利公司等股权转让纠纷案。
载吕伯涛著:《涉外商事案例精选精析》,法律出版社2004年版,第182页。
3,如李玉生诉杨柳青股权转让合同纠纷案。
载www.ccmt.org.cn/ss/writ/judgementDetial.php?sId=2189,于
4,如下文提及得谢民视诉张瑞昌,上海金刚锻造有限公司股权转让合同纠纷案。
载傅长禄著:《新型民商事暨金融纠纷判案评述》,人民法院出版社2003年版,第71页。
5,方登发石曙光著:《涉外股权确权惹纠纷》,载《中国经济周刊》2005年第7期,转引自www.51dh.net/magazine/html/198/198649.htm,于
6,详细案情详见2004年第7期《最高人民法院公报》第17页“香港绿谷投资公司诉加拿大绿谷（国际）投资公司等股权纠纷案”。
7,王和平著:中外合资经营企业得股权确权是“民事案件”仍是“行政案件”？载www.sunfair.cn/site/sanfa/yasf-mb_a3907110561.htm,于
8,沈解平,黄再再,金权著:《论最高人民法院发布案例之判例化改造》,载《法律合用》2003年第9期,第42页。
9,聂昭伟著:《我国判例轨制得建立》,载《法律合用》2004年第5期,第15页。
10,笔者留意到,同样是未经行政审批情形下得确认股东身份诉讼,前述公告案例中,最高人民法院作出驳归起诉得裁定。
而前述会议纪要划定是驳归诉讼哀求。
笔者以为,假如此类纠纷非因合同引起,则宜在程序上裁定驳归起诉（公告案例等于）,但如因合同纠纷引起,宜按会议纪要划定在实体审理后判决驳归诉讼哀求。
11,贺晓翊,庹佳著:《关于审理涉澳商事案件得调研讲演》,载《人民司法》2008年第7期,第57页。
12,李国光主编:《合同法释解与合用》,新华出版社1999年版,第181—183页。
13,李国光主编:《合同法释解与合用》,新华出版社1999年版,第47页。
14,傅长禄著:《新型民商事暨金融纠纷判案评述》,人民法院出版社2003年版,第71页。
15,何继祥姜旭阳著:《未经强制性审批得股权转让协议得效力认定》,载rmfyb.chinacourt.org,于
17,如北京市高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干题目得指导意见(试行)》第1条4项即划定了因有限责任公司股权转让合同纠纷提起得诉讼,应当以股权转让合同得签订人,即股权得转让人与受让人作为原告或被告,如涉及办理有关股权变更登记纠纷,可以将公司列为第3人。
18,贺晓翊著:《审理涉外股权转让纠纷得司法困境及其对策研究》,载szbxls.anyp.com/ulilongchang/4951-121423.aspx,于
19,蔡毅著:《论审理涉外股权纠纷案件之法律合用》,载《法律合用》2006年第7期,第73页。
20,该答复明确指出,行政机关变更企业投资者股权得依据是“适格确当事人申请或有管辖权得司法,仲裁机关得生效裁决”。
21,叶军:《外商投资企业投资者股权变更若干题目得思索》,载中国人民大学报刊复印资料《经济法学,劳动法学》2003年第9期,第63页。
(本文获全国法院系统第2十届学术讨论会优秀奖,福州市法院系统第2十届学术讨论会1等奖)
作者:福州中院 郑颖